没有劳动合同关系能否认定工伤？

没有劳动合同关系的用工常见于挂靠、违法分包、转包、超退休年龄用工等情况。

《工伤保险条例》第18条第1款规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。”其中“与用人单位存在劳动关系的证明材料”包括劳动合同、入职登记表、工资发放记录、社保交纳记录、考勤记录等。对于没有劳动合同，但可能存在事实劳动关系的，可在申请工伤认定后，中止工伤认定，并通过劳动仲裁及诉讼确认劳动关系，然后恢复工伤认定。

对于没有认定劳动关系的必要或者经法定程序仍无法认定存在劳动关系但符合下列情况的，可请求用工单位承担工伤保险主体责任。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第7条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”

综合以上规定可以总结出,以下两种情形即使没有劳动关系也可以认定工伤：1、个人为完成承包业务而招用的劳动者因工伤亡的，发包单位或违法转包、分包单位可作为承担工伤保险责任的主体；2、个人挂靠其他单位对外经营而招用劳动者的因工伤亡的，被挂靠单位可作为承担工伤保险责任的主体。

应当注意，《劳动合同法》中并没有给将个人承包经营限定为转包或者违法分包的情况。同时结合上文中提到的有关规定，不管是承包、转包、分包其指向的对象都是个人（自然人），针对的是个人招用的劳动者。也就是说即使是存在转包或违法分包的情况，只要转承包人、分包人具备合法用工资质，就不得要求发包人承担工伤保险责任。同理挂靠经营中的挂靠人也只能是个人，而如果是具备合法用工资质的组织挂靠其他单位经营，不得要求被挂靠人承担工伤保险责任。

针对超过法定退休年龄用工的情况，《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用,<工伤保险条例>请示的答复》中原则性同意“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”在司法实践中，一般认为超过法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的劳动者因工伤亡的，可以认定为工伤或工亡。

四川志宽律师事务所

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丁小峰